服務(wù)團(tuán)支招|PPP項目公司“戰(zhàn)疫”期間的法律問題分析
時間: 2020-02-17 訪問量：853
2020庚子鼠年，以一場猝不及防的疫情開年，病毒的肆虐讓人們不得不抱著彷徨和恐懼的心理在家中閉關(guān)，等待春天的降臨。在這場全民出擊的“戰(zhàn)疫”之征中，小至個人大至企業(yè)、國家，無不因其影響而利益受損。
在中央和地方政府陸續(xù)出臺停工、延期復(fù)工等相應(yīng)管制措施，且存在復(fù)工期限進(jìn)一步延長及相應(yīng)舉措升級可能性的情況下，各類企業(yè)面臨的風(fēng)險可以說是接踵而至。其中PPP項目公司，面臨的不僅是當(dāng)下能看見的工期延誤、項目工程停工費(fèi)用分擔(dān)、銀行貸款償還期限將至等風(fēng)險，還面臨著復(fù)工后建設(shè)材料價格上漲等造成的價差調(diào)整和超概調(diào)概的問題。
以下，本文將針對PPP項目公司因疫情而面臨的幾個關(guān)鍵法律問題進(jìn)行分析，并在此基礎(chǔ)上提出一些個人建議，以供參考。
一、因疫情延期復(fù)工造成投資項目建設(shè)逾期，項目公司能否免責(zé)？依據(jù)幾何？
項目公司能否免除因本次疫情造成的建設(shè)逾期的責(zé)任，關(guān)鍵在于本次疫情的法律定性。若本次疫情被定性為“不可抗力”，那么項目公司便可主張解除PPP合作協(xié)議或請求延長項目建設(shè)期。
關(guān)于疫情的法律定性其實已有先例，2003年非典期間的眾多案例及各方面的指導(dǎo)意見已經(jīng)為此打樣。當(dāng)年最高人民法院頒布的《關(guān)于在防治傳染性非典型肺炎期間依法做好人民法院相關(guān)審判、執(zhí)行工作的通知》（法〔2003〕72號）第三條雖明確規(guī)定“因政府及有關(guān)部門為防治‘非典’疫情而采取行政措施直接導(dǎo)致合同不能履行，或者由于‘非典’疫情的影響致使合同當(dāng)事人根本不能履行而引起的糾紛，按照《中華人民共和國合同法》第117條和第118條的規(guī)定妥善處理”（合同法第117條、118條即不可抗力的相關(guān)規(guī)定），但根據(jù)當(dāng)年的案例及司法實踐，法院的審判其實并不統(tǒng)一。參照非典，結(jié)合本次疫情，我們可以下這樣的結(jié)論：本次疫情可認(rèn)定為不可抗力，但具體到個案，法院仍會根據(jù)案件的具體情況來進(jìn)行判定。換而言之，本次疫情除被可能認(rèn)定為不可抗力外，也可能被認(rèn)定為情勢變更，甚至于被認(rèn)定為正常的經(jīng)營風(fēng)險。
筆者有幸得以服務(wù)過幾家PPP項目公司，根據(jù)實踐經(jīng)驗，PPP項目合同通常都有不可抗力章節(jié)，并且都會明確規(guī)定不可抗力的范圍。筆者最近服務(wù)的X項目公司，其與政府簽訂的PPP項目合同中就明確將“疫情”列為不可抗力的一種。此種情況下，項目公司只需要依據(jù)合同約定或依據(jù)《合同法》，便可主張解除合同或請求延長建設(shè)期，免除賠償?shù)呢?zé)任。當(dāng)然，實踐中也不乏對“疫情”性質(zhì)沒有規(guī)定的PPP項目合同。在合同沒有明確規(guī)定的情況下，筆者建議項目公司援引《PPP項目合同指南(試行)》（以下簡稱“《合同指南》”）中不可抗力章節(jié)里的相關(guān)規(guī)定，結(jié)合疫情對項目的影響情況，對疫情的定性來做闡釋。在此需要提醒的是，根據(jù)《合同指南》的規(guī)定，不可抗力被分為“自然不可抗力”和“政治不可抗力”（或政策法律變更）兩種。依據(jù)這兩種不可抗力，項目公司都可以請求延長建設(shè)期，但對于增加費(fèi)用的承擔(dān)兩者的規(guī)定有所不同。在自然不可抗力的情況下，因不可抗力增加的費(fèi)用由政府與項目公司各自承擔(dān)，但在政治不可抗力的情況下，項目公司則有權(quán)要求政府予以補(bǔ)償。至于，自然不可抗力與政治不可抗力的范圍，讀者可自行查閱《合同指南》的相關(guān)內(nèi)容，筆者不再贅述。
二、因疫情導(dǎo)致項目總投資超概算，公司能否申請調(diào)概？
當(dāng)前，項目停工或延期復(fù)工已成定局，隨之而來的停工損失費(fèi)用的承擔(dān)問題已不可避免。目前除非PPP項目合同已明確約定因不可抗因素導(dǎo)致的停工損失由政府方承擔(dān)，否則對于PPP項目公司來說，尤其是社會資本方，其無論是作為項目的發(fā)包方還是直接施工方，都勢必要承擔(dān)因停工帶來的損失。除此之外，根據(jù)2003年非典疫情的經(jīng)驗，幾乎可以預(yù)見，本次疫情過后，國家勢必采取宏觀政策調(diào)整以恢復(fù)國民經(jīng)濟(jì)。而受此影響，人材機(jī)價格上漲應(yīng)是大勢所趨。那么由此造成的項目總投超概，是否可以申請調(diào)概呢？我們先來看看相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定。
1.《政府投資條例》
第二十三條 政府投資項目建設(shè)投資原則上不得超過經(jīng)核定的投資概算。因國家政策調(diào)整、價格上漲、地質(zhì)條件發(fā)生重大變化等原因確需增加投資概算的，項目單位應(yīng)當(dāng)提出調(diào)整方案及資金來源，按照規(guī)定的程序報原初步設(shè)計審批部門或者投資概算核定部門核定；涉及預(yù)算調(diào)整或者調(diào)劑的，依照有關(guān)預(yù)算的法律、行政法規(guī)和國家有關(guān)規(guī)定辦理。
2.《中央預(yù)算內(nèi)直接投資項目概算管理暫行辦法》
第三條 除項目建設(shè)期價格大幅上漲、政策調(diào)整、地質(zhì)條件發(fā)生重大變化和自然災(zāi)害等不可抗力因素外，經(jīng)核定的概算不得突破。
第十四條 因項目建設(shè)期價格大幅上漲、政策調(diào)整、地質(zhì)條件發(fā)生重大變化和自然災(zāi)害等不可抗力因素等原因?qū)е略硕ǜ潘悴荒軡M足工程實際需要的，可以向國家發(fā)展改革委申請調(diào)整概算。
根據(jù)以上規(guī)定，項目公司只要能證明存在建設(shè)期價格大幅上漲或政策調(diào)整的情況導(dǎo)致項目超概的，即可向原審批部門或向發(fā)改委等法律法規(guī)規(guī)定的相關(guān)部門申請調(diào)概。在此需要提醒項目公司的是，在復(fù)工后應(yīng)及時向有關(guān)部門提出調(diào)概申請，并注意收集疫情前后人材機(jī)價格變化的對比材料以供輔助證明。
三、疫情期間，項目公司的銀行貸款償還期限能否順延？當(dāng)前金融政策如何？
根據(jù)筆者的法律服務(wù)經(jīng)驗，PPP項目公司一般都存在大筆的短期或中長期銀行貸款，其本身就存在巨大的資金壓力，當(dāng)下又遭受疫情的打擊這無疑是雪上加霜。因此，關(guān)注金融政策動向?qū)椖抗緛碚f十分必要。
早在1月26日，銀保監(jiān)會就發(fā)布了《關(guān)于加強(qiáng)銀行業(yè)保險業(yè)金融服務(wù)配合做好新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控工作的通知》（銀保監(jiān)辦發(fā)〔2020〕10號），通知第5條明確各銀行對于受疫情影響較大的批發(fā)零售、住宿餐飲、物流運(yùn)輸、文化旅游等行業(yè)，以及有發(fā)展前景但暫時受困的企業(yè)，不得盲目抽貸、斷貸、壓貸。鼓勵通過適當(dāng)下調(diào)貸款利率、完善續(xù)貸政策安排、增加信用貸款和中長期貸款等方式，支持相關(guān)企業(yè)戰(zhàn)勝疫情災(zāi)害影響。
2月1日，財政部又發(fā)布了《關(guān)于支持金融強(qiáng)化服務(wù) 做好新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控工作的通知》（財金〔2020〕3號），該通知第三條明確：鼓勵金融機(jī)構(gòu)對疫情防控重點(diǎn)保障企業(yè)和受疫情影響較大的小微企業(yè)提供信用貸款支持，各級政府性融資擔(dān)保、再擔(dān)保機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)提高業(yè)務(wù)辦理效率，取消反擔(dān)保要求，降低擔(dān)保和再擔(dān)保費(fèi)率，幫助企業(yè)與金融機(jī)構(gòu)對接，爭取盡快放貸、不抽貸、不壓貸、不斷貸。國家融資擔(dān)?；饘τ谑芤咔橛绊憞?yán)重地區(qū)的政府性融資擔(dān)保、再擔(dān)保機(jī)構(gòu)，減半收取再擔(dān)保費(fèi)。對于確無還款能力的小微企業(yè)，為其提供融資擔(dān)保服務(wù)的各級政府性融資擔(dān)保機(jī)構(gòu)應(yīng)及時履行代償義務(wù)，視疫情影響情況適當(dāng)延長追償時限，符合核銷條件的，按規(guī)定核銷代償損失。
以上通知雖未明確規(guī)定企業(yè)的貸款期限因疫情能夠延期，但已明確鼓勵金融機(jī)構(gòu)實施優(yōu)惠政策以支持因本次疫情受困的企業(yè)的精神。因此筆者認(rèn)為，PPP項目公司一方面可爭取以不可抗力為由主張遲延履行還款義務(wù)，另一方面可引用以上兩通知傳達(dá)的精神積極與貸款銀行協(xié)商以延長還款期限。
四、PPP項目公司當(dāng)前能采取哪些措施？
1.立刻建立緊急事件決策機(jī)構(gòu)或決策小組
據(jù)筆者經(jīng)驗，PPP項目公司通常都會依據(jù)《公司法》設(shè)置相應(yīng)的決策機(jī)構(gòu)，但項目公司的股東一般比較分散，臨時召開股東會的難度較大。因此，在本次疫情突發(fā)，且相關(guān)人員無法達(dá)到的前期下，筆者建議項目公司立刻建立臨時決策機(jī)構(gòu)或決策小組，并在PPP協(xié)議約定的授權(quán)范圍內(nèi)及時制定應(yīng)急預(yù)案，以確保針對各種情況作出最迅速的決定，減少不必要的損失。另外，對于超越PPP協(xié)議約定授權(quán)范圍的事項，項目公司臨時決策機(jī)構(gòu)或決策小組可通過電視、電話會議等形式及時征求股東意見，提高應(yīng)對效率。
2.及時與各方建立溝通渠道
PPP項目涉及的利益方十分廣泛，小至公司員工大至政府方、施工方及銀行等利益方。項目公司應(yīng)及時將項目受疫情影響的情況與相應(yīng)利益方進(jìn)行溝通協(xié)商，并保存相應(yīng)的溝通函件，以便日后爭議的解決。
3.啟動遠(yuǎn)程辦公，項目公司各部門提前制定復(fù)工計劃
因疫情影響，公司員工雖不能即刻返崗工作，但是并不妨礙各部門工作人員整理線上的文件材料，并利用線上溝通渠道與相關(guān)人員對接。因此，項目公司可讓各部門根據(jù)情況制定復(fù)工計劃，提前籌謀，以便疫情過后迅速恢復(fù)正常的經(jīng)營活動。
